新的思考方向 (台大經濟系教授/張清溪)
這是一本很值得推薦的書，因為它生動、活潑、有趣、充滿挑戰性，而且實用。一本書要符合這麼多條件實在不容易。其實我並沒說完，它還有一個值得看的理由，就是它很有學問。
它真的很有學問，因為它是探討「法律的經濟分析」，橫跨法律與經濟學兩個領域。法律是一個高難度的專業，要不然法官與律師不會有那麼高的社會地位；經濟學則被某些人比擬是天書那麼的難懂。看這本書一下子同時看到了這兩個專業，那還不夠有學問嗎？
這麼有學問的東西充滿挑戰性，這可以理解；但它真的生動、活潑、有趣，而且還實用嗎？確實是這樣。作者是要寫一本給「外行人」看的書，所以不得不寫得吸引人。他還說是寫給「聰明的外行人」；這一招厲害，因為好像看的人就是聰明人，這像是廣告詞，但我覺得它很平實，至少，看了會更聰明，因為它很實用。
經濟學如何分析法律呢？它靠兩個主軸：理性與效率。所謂理性，是指一個人不顛三倒四，不一定循規蹈矩，但必須有理可循，可以預測。效率是指生產出社會最大的餅，或說在沒有他人損失下，能增產的機會都用盡了。經濟如何分析法律呢？基本原則就是認為法律也是為達到「效率」的手段。傳統法律的觀點，比較接近法律的目的是為「公平」。經濟分析方法則想扭轉這種觀點。但實情是否如此，則有待驗證。根據作者分析的結果，也並不全然如此。
雖然說是寫給外行人看的，我覺得只是在表現形式上吸引外行人，能讓外行人看得懂，但內容則是兼顧內行人，包括法律專家與經濟學者。對法律專業者而言，最大的衝擊可能是經濟學以一套理論解釋所有法律，不論是刑法或民法。這一套經濟分析方法就是理性與效率。當然它有解釋不了的地方，但不像法律本身，讀完刑法再讀民法，幾乎要從頭再來的感覺。經濟學家也可以從這本書中獲益。經濟學是一套方法，法律處理的則是身邊發生的多面向日常事務。從法律的角度，可以提供經濟學新的思考方向，或者說，提供新古典經濟學沒有考慮的方向。簡單的例子，就是把外部性問題轉變成財產權問題，然後討論什麼樣的財產權能達到效率。
法律的經濟分析，首先得把現有規範打破，重新思考如何訂定制度。這會帶來無限的想像空間。例如，財產權可分為私有財產或公有財產權。原則上，私有財產權較有效率。但若如此，又為何「文字」沒有私有財產？我們可能覺得這問題很荒謬，因為如此一來大家會講不出話來。不錯，現代的音樂智慧財產權，可能已經氾濫到我們快唱不出歌來了！
法律與經濟的對話情境(台大法律系教授／葉俊榮)
義大利城鎮阿部拉集鼠患嚴重，主管部門公布規章，只要民眾拿老鼠尾來，就可按數量換錢。結果是，民眾不只不撲滅老鼠，反而在地下室養起老鼠。從結果面看，這個規章定得很「笨」。許多經濟學家對政府的管制措施或法律內容相當有意見，他們時常希望，念法律的政府官員要能有一些基本的經濟觀念多好。
舉個例子吧！立法政策上常面臨一些數字或數量的選擇問題。假設犯罪所得是一萬元，但是被抓到的懲罰是一千元，那懲罰的效果一定不彰顯。但是，如果處罰也是一萬元呢，還是不行，因為每十個只有一個被抓到，因此較好的做法是處罰十萬元。這背後所要處理的是適當嚇阻（optimal deterrence）的問題。又假設撞死人所必須賠的錢，低於撞至重傷所必須賠的錢，那麼司機在撞倒人後，便有乾脆撞死的誘因。又如果，法律規定擄人勒索，不論是否撕票，一律處死刑，那麼等於鼓勵擄人者無論如何盡量撕票。
的確，法律給人的感覺就是不考慮成本，也不考慮施行的後果，而是靠抽象的正義感以及可感受的體系性來操作。例如，民法有關契約的規定，基本上是不考慮締約雙方所造成的外部成本。但是，近二十年來自美國發展出來的法律經濟分析（economic analysis of law）或法律經濟學（law and economics），卻試圖改變這種情境，而且有相當的成果。有部分論者已經看出，法院判決雖然沒有明白的講出效率是所追求的目標，但許多判決都朝向效率的方向論證。還有一些論者則用經濟的方法，去分析為什麼法律要採取過失責任的原則，又為什麼在許多場合要採取嚴格責任。隨著學術的發展，經濟分析的法律議題更已經擴增到婚姻、刑事政策，乃至政府組織或修憲程序。
法律的經濟分析，可以說是近二十年來美國法學界最具有特色的學風。不論是經濟學者往法律面傾斜，或法律學者靠向經濟面看問題，都已經成功創造出一種相當主流的思考方式，而且明顯影響了學術論文的走向、法院判決的論證方法，乃至各政府機關對公共議題管制的方法。於今，美國主要大學法學院中的教授，不管是否明白宣稱自己是法律經濟分析者，也不管是否打從心裡認同這樣的研究方法，但是若要參與學術討論，「不懂」法律的經濟分析的基本概念，將是相當難過的。
一九八五年我到美國耶魯大學法學院開始我的留學生活。課堂中隱約感受到思考問題的方式與台灣法學界有很大的不同。其中，廣泛地運用經濟分析來處理憲法、行政法、損害賠償、契約及家庭法等等，令人印象深刻。找指導教授的過程中，所接受的第一個考驗，竟是分析降低污染的邊際成本與邊際健康利益的圖。以往對經濟學的喜好，我從大一以來便旁聽了一些經濟系的課程，沒想到在此獲得了報償。在我完成學位回國前，指導教授還耳提面命，要我注意學術文化的相對性，回到台灣的法學殿堂，應實際去運用所學的研究方法，而不是大張法律經濟分析的旗幟，突然引起對此不認同者的反彈。尤其是，當很多人對這些不熟悉，更是注定所研究的議題被奚落或漠視。這些提醒到今天還是很受用。在過去十多年的教學研究過程中，法律經濟分析對我的幫助很大，我寫環境法上的「出賣環境權」，寫行政法上的「管制協商」，或寫憲法上的「憲法時刻」，都直接或間接地在運用法律經濟分析的理念。時至今日，法律經濟分析在台灣已經愈來愈能被接受了。
有關法律經濟分析的書已經很多了，這本書有什麼不一樣？沒錯，這本書討論理性抉擇、效率、外部性，引用寇斯定理，以及卡拉不列西（Guido Calabressi）的財產原則與責任原則，也從財產權、契約以及刑法等方面運用經濟分析，與一般討論經濟分析的書一樣。但是，本書卻是非常通俗，不僅語氣輕鬆，也引用許多非常生活化的案例，更避免許多嚇人的數理公式，想要降低法律人的經濟學障礙，或經濟人的法律障礙，或者是所有人的心理障礙，作者的企圖心在這方面是相當明顯的。
本書分為兩大部分，前半部從經濟的觀點出發，分別探討效率、外部性以及事前事後等基礎議題；後半段從法律的觀點出發，分別探討財產法、契約法、侵權行為法、刑法等法律領域。這種分法搭配許許多多生動有趣的案例，使得沈重的經濟理論或繁雜的法律判斷，做了有趣的結合。作者在寫作風格上有極明顯的解放，將本書放在網站上，透過點選連結其他案例或參考資料，雖然這已經不是嶄新的觀念，卻使本書在網路世界中更具有親和力。
本書作者對「通俗性」的認真經營，若能達到降低「圈外人」對法律經濟分析的心理障礙，將是功德一件。其實，本書相當清楚地對台灣的法律界讀者產生兩個重要的訊息。首先，法律經濟分析並沒有那麼難，對經濟學沒有太高深研究的人，也可以從容運用。一般人以為必須用複雜的數理模型或難解的圖表，才能處理法律經濟分析的問題，這種想法並不正確，本書已經把這點表現得非常清楚。其次，法律經濟分析讓我們看出法律科目與科目之間的緊密連結，許多科目都是議題的一個面向而已。例如，書中有關事前與事後的討論，讓我們看出行政管制、契約與損害賠償都是環環相扣的。有關財產原則與責任原則的討論，更是連結了契約、損害賠償與行政管制。國內法律嚴密的分科，研究行政法的人不談民法與刑法問題，民法學者不從管制的觀點看問題，是非常可惜的。
但是，法律經濟分析在台灣最大的問題，還表現在經濟學者與法律學者之間，以及歐陸法學與美國法學之間的典範差異。雖然法律經濟分析已成為一個由法律學者與經濟學者共同經營的學術領域，但法律陣營與經濟陣營在談論法律經濟分析時，往往存在著許多認知上的差距。經濟學家對法律學家的經濟學理解能力往往有所懷疑，法律學家對經濟學者的「法律程度」也一樣不放心。因此，「其實妳不懂我的心」乃是法律陣營或經濟陣營都在唱的歌。如何在法律經濟分析的「公共領域」中降低法律陣營與經濟陣營之間的認知差距，乃是雙方陣營的共同課題。
如果以聯婚來比喻法律與經濟關係，那麼兩者之間，比較不像「男方」與「女方」的關係，因為不論男與女之間有多大的差別，兩者是對等的實體。如果以「合夥」的關係來比喻的話，那麼兩方面的出資，在性質上就有不同，法律所出資的是土地，經濟所出資的是生產工具。在法律經濟分析的連結關係中，法律乃是研究的議題，經濟則是分析的方法。由此可看出進一步描繪法律經濟分析的本質。法律提供場域，供經濟學者與法律學者共同活動。因此，經濟對法律的「侵入性」（這個侵入性沒有不好的意義，也沒有侵略的隱喻），乃是法律經濟分析的特質。因為經濟學家用其熟知的經濟分析方法，侵入法律的領域進行研究，而非法律學家以其熟悉的研究方法，侵入經濟領域進行研究。而這也正是法律經濟學與經濟法這兩個學術領域之間的差別。
這種經濟對法律的侵入性，對於瞭解經濟陣營與法律陣營的對話相當重要。首先，既然是以法律為場域，則分析的對象乃是法律規範（norms）或法律機制（legal institution）本身。因此，特定的法律規範或法律機制，必須面對經濟方法的檢驗。在此一情境下的對話，往往使法律學者無法發揮其所長，但卻必須面對各種其所不擅長的經濟分析方法。但對經濟學家而言，其所較不擅長的法律部門，只是一種議題的選定過程，一旦選定了所欲研究的法律議題，則可不受法律研究方法的拘束。因此，經濟分析方法能與法律研究方法，盡量尋求論述邏輯上的同質，應是在法律經濟分析領域中，經濟學家多幾分努力的方向。
值得進一步討論的是，在台灣探討法律與經濟的雙邊對話，與在美國的情形有相當大的不同。國內經濟學者所引用為分析基礎的文獻或論點，大多取材自美國法律經濟分析的學界。美國的法律經濟分析，不論是法律或經濟部門，都共同以美國法上的議題為研究的基礎。當今的美國法，不論是具體規範內容或研究方法，都已走出自己的一套，比較法並不是美國法的常態。然而，在台灣，法律部門相對於經濟部門而言，卻有相當的差異。台灣的法律部門不論在規範內容、法律制度或研究方法仍維持濃厚的大陸法系色彩，進行法律經濟分析的法律學者，所閱讀或接觸的文獻或理論，也未必與台灣經濟學家相同，幾乎很同質地取材自美國。
因此，雖然經濟做為一種分析方法，對法律而言確實容易造成理解上的障礙。法律做為一個研究的議題而言，基於其研究方法上的差距，也容易對經濟學家造成理解上的盲點。其中，光英美法與大陸法制上的差別，不論在實質內容或分析方法上，都容易讓無法掌握全貌的經濟學家產生困惑或進行無知的論述。
具體而言，在國內的現況是，進行經濟分析的法律學者，可大致分為留美派與留德派兩類（這種分類當然很粗糙）。前者在經過國內法學教育之後，進一步接受了美國式的「英美法教育」。後者則是進一步接受更扎實與更基本的大陸法教育。然而，國內經濟學者對所謂「法律」的理解，往往基於其所參考「法律與經濟」的文獻，其中大多為美國法律或經濟學者針對美國法律制度的研究分析，等於是不自覺地接受了美國式的法律思考。如此一來，往往無法反映國內法律學者看法律問題的現實狀況。換句話說，經濟學家往往是透過美國法律經濟分析的學者，如波斯納（Richard Posner）、前耶魯法學院院長卡拉不列西、耶魯法學教授普理司特（George Priest）、夏弗（Steven Schavell）、貝克（Garry Becker）、庫特（Robert Cooter），直接或間接去掌握法律議題，而法律學者則是透過本身對經濟學研究方法的瞭解，或從國內經濟學家那邊去掌握經濟分析的內涵。因此，在台灣的法律經濟分析此一學門中，經濟學家對本土法律的誤解可能性，相對而言是較高的。在對法律的經濟分析的法律與經濟部門做架橋工作，特別是立意於對法律部門的人發聲時，應掌握台灣的法律部門與法律人的主流認知邏輯，而非完全以美國的狀況來看待，方能發揮效果。
以經濟的觀點來分析法律，並非完全沒有問題，也不可能完全周延。但是，如果能勇敢面對法律經濟分析的界限，就能很清明地面對法律經濟分析的美。這本書對於帶領國人勇敢接受「平民化」的法律經濟分析，將有甚大的助益。
導論
我要做的事
如果世界上只有我一個人，各種問題一定很多，但絕不會有法律問題。如果再加一個人，便有發生衝突的可能。我們都想摘相同樹枝上的同一顆蘋果。我射傷了一頭鹿，沿路追趕下去，卻發現已經被你宰來吃了。
暴力相向是顯而易見的解決辦法，但不是很好的方法。使用暴力，我們的小小世界可能縮小成只剩一人，或者誰也不存在。更好的解決辦法是有明示或暗示的法律體系，以和平的方式化解衝突，決定誰該做什麼事，如果不做，會遭遇什麼後果。目前所有已知的人類社會都發現這個辦法可行。
我們最熟悉的法律，是由立法機構制定、由法院和警察執行的法律。但即使在我們的社會中，也有許多法律不是立法機構制定，而是由法官創造，存在於過去的判例中，用以決定未來的案件如何判決；不少法律的執行是由私人進行，不是由警方執行，如侵權受害者和代表他們的律師；許多法規以私部門規章的形式存在，不是法律，並由私人執行。
擴大時空環境，我們會在法律的來源和執行方式上碰到更多的多樣性。如果我們考慮所有時空環境下的法律體系，那麼現在美國制定和執行法律的方式，只能算是其中的一個樣本-要解決人際衝突的問題，可行的方法有很多，美國的方法只是其中之一；可行的法律體系有許多，美國的體系只是其中之一。本書重點放在過去一兩個世紀的英美法上，並不是因為它們比其他的法律體系重要，而是因為作者、大部分讀者以及本書所提大多數學者，比較瞭解這套體系。但本書討論的觀念也適用於其他法律體系。第十七章簡述其他的法律體系時會談到這一點。
有許多方法可以探討法律體系，如從法律史學家、法律哲學家或律師的觀點來看。本書作者-我-則為經濟學家。我的探究方法是去問：在這個理性個人面對法律而調整行為的世界裡，法律體系將產生什麼樣的結果？
雖然這不是唯一可行的探究方法，應用範圍卻很廣。法律存在的目的，是為了改變人們的行為方式。行車速限的存在，是因為有人希望人們減慢開車速度。法律可能對契約上的曖昧難明之處做出不利簽約人的解釋，目的是要人們簽約時更慎重其事。
這種經濟探究方法可以從兩方面著手。從目標著手，可以評估法律，確定它們有沒有達成目標。從某個法律條文甚或某個法律體系著手，可以瞭解法律的目標何在。
經濟學的中心假設是理性-從希望達成的目的切入，最能瞭解行為。貫穿本書的第二個假設是，法律體系（或者至少其中一大部分）都有其意義，是帶有目的的工具。這裡不質疑第一個關於理性的假設，雖然它已有大量文獻探討，而我覺得其中最有趣的，當屬近來的﹁演化心理學﹂。第二個假設則會在本書中被一再檢視。本書不斷提出的一個問題，即是法律在多大的程度內可以被解釋成工具，尤其是做為達成經濟效率這個特殊目的的工具。這是法律的經濟分析最關心的事情。第十九章彙總了相關的證據，結果是尚難蓋棺論定。
有什麼不對？
法律體系不完全是人類深思熟慮下的產物。在很大的程度內，它是由無數個別決定組成的非計畫性結果。這些個別決定包括議員對於法律中特定條款的磋商，以及法官針對特定案例所做的判決。因此，我們有可能無法找到這種體系的目標。法律體系不一定有意義，而我們也不一定能夠瞭解其意義。人類生來就有絕佳的型態辨識能力，找得到電腦無法辨識的型態，甚至有時能找到不存在的型態。讀者應該問自己一個問題，特別是在接近本書結束時這麼問：經濟學能在多大的程度內發現法律中的秩序，以及在多大的程度內能夠創造這種秩序？
反對以經濟方法探討法律邏輯的一種說法，在於法律可能沒有任何邏輯可資探討。另一種反對意見認為法律有邏輯，但它關心的不是經濟效率，而是公理正義。我們懲罰罪犯不完全是為了獲得好結果，而是因為罪犯該受懲罰。我們要求侵權者賠償受害者，不是因為這麼做可以給人不去侵權的誘因，而是因為凡造成損害者應該付出代價。我們堅持小孩子把房間弄得一團亂時應該清理乾淨，也是基於同樣的理由。
對這些言之成理的說法，我有兩點回應。第一，公理正義無法適度說明法律，因為數量多得驚人的法律問題與之無關，也因為我們沒有適當的理論，可以告訴我們哪些法律合乎公理正義，哪些法律不合公理正義。我們對公理正義的大部分直覺是結果，不是原因-我們認為法律合乎公理正義，因為我們從小到大被教的就是這些法律。
第二，在許多案例中，我們認為自己支持的法律合乎公理正義，其實它們本來就具有經濟效率。為使這件事更清楚地浮現出來，我在分析中完全忽視公理正義的問題。為了衡量及判斷法律如何成功地滿足人之所欲，我把想保有自身財物的欲望與小偷想偷走這些財物的欲望，放在完全相同的立足點上。另一方面，讀者將看到很多表面上合乎公理正義的事情（如懲罰盜賊的法律，以及要求把房間弄亂的人收拾乾淨），到頭來適得其反。我想，這是很有趣的一件事。
為誰而寫？
本書的讀者對象有三類。第一類是所謂的聰明外行人。這種人認為瞭解法律和經濟學本身，這兩者間的關係，以及這兩者跟他自己和這個世界的關係，是很有意思的事。第二類是法律專業人士，他們希望多瞭解如何在本行運用經濟方法。第三類是學生，最有可能是經濟系或法學院學生，看這本書是因為教授要他們看，但我希望這不是唯一的理由。
為這麼多不同類別的讀者而寫的一個問題是，他們的要求各不相同。學生，尤其是法律系的學生，以及法律專業人士，希望多讀到一些學術性注釋、案例和參考書目，但聰明的外行讀者可能覺得累贅和沒必要。於是我把學術性的參考工具移到網路上。本書是為外行讀者而寫，不加注釋，引用的案例或參考書目極少。我採取的配套措施是設立一個網站，盡量加進學生或法律專業人士覺得本書可能遺漏的內容。本書利用頁邊的圖示把兩者連結起來，網址及對應的內容如下所示：
www.best.com/~ddfr/laws_order/
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用這種方式寫書的一個原因，是我對學術性參考工具不是那麼有好感。把參考案例、文章等開列出來，當然有幫助，但本書基本上是談一個觀念結構，很容易在學術細節中迷失方向-不只讀者會這樣，連作者也難免。
我希望把本書精簡到只談要談的事，其餘的就利用現代科技移到唾手可及的網路上，如此便可享受學術參考工具帶來的好處，卻不必負擔成本。同時我也有個地方，能夠不斷更新和擴充內容，不需要花大筆錢重新排印付梓。讀者如願助以一臂之力，請在本書網頁上找我的電子郵件地址。
本書架構
進行法律的經濟分析有兩種方法，一個是依經濟觀念，另一個是依法律領域。本書兩者兼容並蓄。第一部分概述基本經濟概念，如理性、經濟效率、外部性、生命價值、風險分配的經濟原理，它們可以用來瞭解範圍廣泛的法律問題。之後有一章間奏，簡述美國的法律體系如何建立，主要是供律師和法律系學生以外的讀者閱讀。第二部分接著把經濟學用在分析法律的核心領域，大致來說，內容包括法律系學生一年級課程會學到的東西，並據此安排前後順序。
最後一部分用各種方式把本書所談付諸應用。裡面有一章探討與英美法非常不同的法律體系；有一章討論為什麼美國要用兩套法律體系（侵權行為法和刑法），以不同的方式做大致相同的事情，以及能不能廢除其中之一；還有一章探討法律（至少是法院判例）具有經濟效率或不具經濟效率的各種證據。最後一章總結全書對法律體系所做的分析。
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